Welke documenten moeten worden overlegd in een WHOA-procedure?
Met de komst van de Wet homologatie onderhands akkoord (hierna “WHOA”) per 1 januari 2021 is het arsenaal aan (juridische) instrumenten dat kan worden ingezet om een faillissement van een onderneming te voorkomen fors uitgebreid. In deze blog bespreek ik aan welke eisen de documentatie van een herstructurering in het kader van de WHOA moet voldoen.
Vóór 1 januari 2021 was er geen juridisch instrument om alle schuldeisers van een onderneming in een akkoord te dwingen. Naar mijn mening is de WHOA een grote sprong voorwaarts, omdat deze bedrijven in zwaar weer betere kansen biedt om te overleven. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe we dit binnen de Nederlandse herstructureringspraktijk gaan toepassen, maar een goede juridische basis voor meer flexibiliteit is gelegd. (Voor meer informatie over het “hoe” van de WHOA en waarom het een faillissement kan voorkomen, zie mijn blog “De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA); hoe kan hiermee een faillissement worden voorkomen.”[1])
Een bedrijf in zwaar weer: de omstandigheden van verval
De WHOA is bovenal een instrument voor financiële herstructurering, en de onderliggende operationele en strategische problemen zijn hiermee (vaak) niet opgelost. Voordat de leiding van een onderneming serieus aan een herstructurering gaat denken is vaak al langer sprake van strategisch, operationeel en financieel verval, wat aanvankelijk werd onderschat of ontkend.
De strategische crisis (denk aan verkeerde overnames, ongeschikte product–markt combinaties, onrealistische plannen en surrealistische verwachtingen) vertaalt zich meestal in een operationele crisis (o.a. vertrek van managers, egotrippen). Bij een operationele crisis is veelal sprake van gebrekkige informatie, zwak beleid en beperkt inzicht in liquiditeit. Men weet vaak niet goed waar het geld wordt verdiend, hoe het bedrijf is gefinancierd, en of het ene gat met het andere wordt gedicht. De kasstromen zijn niet of onvoldoende inzichtelijk en een perspectief op korte versus lange termijn liquiditeitsontwikkeling ontbreekt. Soms hebben complexe financieringsvormen hun intrede al gedaan ten tijde van de operationele crisis.
Als de financiële situatie (verder) verslechtert, worden vaak pogingen ondernomen tot vermindering van het werkkapitaal of neemt men zijn toevlucht tot creatief boekhouden (o.a. sale-and-lease-back transacties, wijziging van accounting principles, herwaardering van activa, het laten vrijvallen van voorzieningen, voorzieningen vormen bij overnames, het schuiven met omzet, het omzetten van slechte vorderingen in langlopende vorderingen, en het ten onrechte wel/niet mee consolideren van deelnemingen), totdat bankconvenanten worden gebroken en de nadruk nog meer komt te liggen op liquiditeit, mede door inmenging van de afdelingen bijzonder beheer van banken. Dit kan het moment zijn waarop stakeholders (schuldeisers, aandeelhouders, geldschieters, groepsmaatschappijen, etc.) ingrijpen, de discussie zich verhardt en financiële en/of juridische adviseurs worden ingeschakeld.
In dit stadium wordt adviseurs of interim managers verzocht een independent business review uit te voeren, een herstelplan op te stellen, onderhandelingen met stakeholders aan te gaan en/of een verliesfinanciering zeker te stellen. Al dan niet volgen harde maatregelen, zoals verkoop van (onderdelen van) het bedrijf, kostenbesparingen, reorganisatie en herfinanciering. Mocht dit niet baten, dan kan tijdens surseance worden onderzocht of een eventuele carve-out van bedrijfsonderdelen een optie is, of dat verkoop van losse assets of een doorstart mogelijk is.
Leiderschap en stakeholdermanagement is key, met nadruk op korte en langere termijn
Tijdens het bezweren van een crisis staan leiderschap en stakeholder management centraal. Binnen de nieuwe WHOA-procedure is een cruciale rol weggelegd voor de herstructureringsdeskundige, die tot een onderhands akkoord dient te komen met alle stakeholders, schuldeisers en aandeelhouders.
Leiderschap en stakeholdermanagement dienen zich te concentreren op de volgende deelgebieden:
1) stabilisatie (first things first)
2) operationele herstructurering (herstel van de balans tussen opbrengsten en kosten), en
3) financiële herstructurering (hoe gaan we het financieren?)
Deugdelijke informatie: een noodzakelijke voorwaarde voor het nemen van de juiste beslissingen in een crisis
Om als bedrijfsleiding in genoemde deelgebieden de juiste beslissingen te kunnen nemen is relevante en correcte informatie nodig. Hierbij is zowel historische als prognose-informatie van belang.
Met betrekking tot historische gegevens is de volgende informatie relevant:
1) Winst- en verliesrekening (opbrengsten en kosten) over de afgelopen drie jaar, en een analyse van wat er is misgegaan. Het gaat hierbij om de volgende vragen:
a) is het verleden consistent, en zijn er trendbreuken en/of eenmalige posten?
b) wat zijn de onderliggende prestatie, marge en trends?
c) welke factoren bepalen winst en verlies?
2) Cashflow (ontvangsten en uitgaven) over de afgelopen drie jaar, en uitzoeken waar de cash naartoe gaat. Kernvragen:
a) hoe ziet de (in)consistentie tussen liquiditeit en winst eruit?
b) wat is de cyclus van het werkkapitaal?
c) zijn er seizoensinvloeden, en zo ja, wat zijn de belangrijkste?
3) Balans (bezittingen en schulden op een bepaald moment), met als kernvraag wat de solvabiliteit (nog) is. Specifieke vragen in dit kader kunnen zijn:
a) wat zijn de belangrijkste gebieden van subjectiviteit?
b) is er sprake van niet-erkende schulden, en eventuele contingentie?
c) zijn de balansen een degelijk startpunt voor de prognose?
Ten aanzien van prognose-informatie zijn de volgende overzichten cruciaal:
1) Korte termijn liquiditeitsprognose: dit betreft een dagelijks of wekelijks overzicht van cashflow, meestal voor een periode van drie maanden, en overwegend vastgesteld middels de zogenaamde directe methode.[2]Deze informatie is cruciaal voor het stabiliseren van de onderneming-in-crisis, het managen van korte termijn cash, en het identificeren van de cash-behoefte op korte termijn en “quick wins.”
2) Budget: hierbij gaat het meestal om een begroting van 12 tot 18 maanden, met een geïntegreerde winst- en verliesrekening, balans, en (netto werkkapitaal-) en cashflow overzicht. Dit budget wordt meestal elke drie maanden herzien en dient te voorzien in een rolling forecast van circa 12 maanden. De belangrijkste doelen van het budget zijn dat het voorziet in een gedetailleerd financieel model van het herstructureringsplan, inzicht biedt in performance ten aanzien van convenanten en de leiding in staat stelt het herstelplan te monitoren.
3) Ondernemingsplan: een ondernemings- of business plan geeft inzicht in de vraag: waar gaan we heen? Het dekt meestal een periode tussen de 18 maanden en 10 jaar en bedient zich van vereenvoudigde hypothesen. Het doel van dit document is strategische planning en het is meestal een randvoorwaarde voor het zeker stellen van lange termijn financiering.
Andere voorwaarden voor een succesvol herstel
In het voorgaande is reeds gesproken over het belang van leiderschap, stakeholdermanagement en een deugdelijke informatie. Andere cruciale succesfactoren zijn:
a) vertrouwen, communicatie en transparantie
b) de onderneming heeft goede winstvooruitzichten
c) het ondernemingsplan is realistisch en behoudend
d) de problemen zijn markt-gedreven of cyclisch en adequaat behandeld
e) er is een sterk management team
f) de stakeholder perspectieven zijn onderdeel van de herstructurering, en
g) diverse alternatieve scenario’s zijn geanalyseerd en goed voorbereid.
Welke documenten zijn vereist in een WHOA-procedure?
In elke fase van de WHOA-procedure zijn afzonderlijke juridische en financiële documenten vereist. Deze houden verband met de volgende aandachtsgebieden:
1) toelating tot de procedure
2) stemming over het akkoord
3) homologatie van het akkoord
4) financiering van de schuldenaar tijdens de procedure
5) bezwaar maken tegen het akkoord.
Van belang hierbij is dat, conform art. 384 lid 2, sub c Fw[3], het verzoek tot homologatie van het akkoord wordt afgewezen als het akkoord zelf of de daarbij overgelegde documenten niet alle krachtens art. 375 Fw vereiste informatie bevatten.
Voor de volledigheid heb ik onder “A” art. 375 Fw volledig opgenomen, omdat hierin de (meeste) informatie eisen voor stemming door de stakeholders (lid 1) en bijlagen bij het akkoord (lid 2) zijn neergelegd. Onder “B” bespreek ik een aantal aspecten dat van belang is voor toelating tot de procedure (ad B.1: de insolventietoets), financiering tijdens de WHOA-procedure (ad B.6.1) en het maken van bezwaar (ad B.6.2).
A. Art. 375 Faillissementswet
Artikel 375 Fw luidt als volgt:
Lid 1: Het akkoord bevat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor het plaatsvinden van de stemming, bedoeld in art. 381 Fw, een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord, waaronder:
a. de naam van de schuldenaar;
b. voor zover van toepassing de naam van de herstructureringsdeskundige;
c. voor zover van toepassing, de klassenindeling en de criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in één of meerdere klassen zijn ingedeeld;
d. de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders;
e. de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt;
f. de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement;
g. de bij de berekening van de waardes, bedoeld onder e en f, gehanteerde uitgangspunten en aannames;
h. als het akkoord een toedeling van rechten aan de schuldeisers en aandeelhouders behelst: het moment of de momenten waarop de rechten zullen worden toebedeeld;
i. voor zover van toepassing, de nieuwe financiering die de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan en de redenen waarom dit nodig is;
j. de wijze waarop de schuldeisers en aandeelhouders nadere informatie over het akkoord kunnen verkrijgen;
k. de procedure voor de stemming over het akkoord alsmede het moment waarop deze plaatsvindt dan wel waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht, en
l. voor zover van toepassing, de wijze waarop de bij de door de schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging overeenkomstig art. 25 van de WOR[4]gevraagd is of nog gevraagd zal worden advies uit te brengen.
Lid 2: Aan het akkoord worden gehecht:
a. een door behoorlijke bescheiden gestaafde staat van alle baten en lasten, en
b. een lijst waarop:
i. de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij naam worden genoemd of, als dit niet mogelijk is, de schuldeisers of aandeelhouders onder verwijzing naar één of meer categorieën worden vermeld;
ii. het bedrag van hun vordering of het nominale bedrag van hun aandeel wordt gemeld, en, indien van toepassing, wordt meegedeeld in hoeverre dat bedrag wordt betwist alsmede voor welk bedrag de schuldeiser of de aandeelhouder tot de stemming wordt toegelaten, en
iii. wordt meegedeeld in welke klasse of klassen zij zijn ingedeeld.
c. voor zover van toepassing, een opgave van schuldeisers of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen, bij naam of, als dit niet mogelijk is, onder verwijzing naar één of meer categorieën, alsmede een toelichting waarom zij niet worden meegenomen in het akkoord;
d. informatie over de financiële positie van de schuldenaar, en
e. een beschrijving van:
i. de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen;
ii. welke pogingen zijn ondernomen om deze problemen op te lossen;
iii. de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord;
iv. de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing, en
v. hoeveel tijd het naar verwachting vergt om deze maatregelen uit te voeren;
f. voor zover van toepassing, een schriftelijke verklaring inhoudende welke zwaarwegende grond aanwezig is waardoor de concurrente schuldeisers, bedoeld in art. 374, tweede lid, op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden krijgen die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord een recht aangeboden krijgen dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen.
Lid 3: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald welke informatie verder in het akkoord of in de daaraan te hechten bescheiden wordt opgenomen en op welke wijze deze informatie wordt verstrekt, alsmede kan worden voorzien in een standaardformulier.
Het zal duidelijk zijn dat alleen al op basis van art. 375 Fw een groot aantal juridische en financiële documenten nodig is, vooral bij het aanbieden van (en stemmen over) het akkoord. Hieronder bespreek ik een aantal aspecten van de gevraagde informatie en deze koppel ik deze aan de verschillende fasen van de WHOA-procedure.
B. Welke verdere informatie is cruciaal voor de WHOA?
B.1. De insolventietoets
Voor toelating tot de WHOA-procedure is onderbouwing van de insolventietoets noodzakelijk. Art. 370 lid 1 FW geeft als handleiding dat ”wanneer een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan” mag worden aangenomen dat sprake is van dreigende insolventie. In de memorie van toelichting wordt vervolgens nog gemeld dat de schuldenaar dient te voorzien dat ”geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als zijn schulden niet worden geherstructureerd”.
De insolventietoets van de WHOA is gebaseerd op kasstroominsolventie, hetgeen impliceert dat een directe kasstroom-prognose op weekbasis voor de periode van aanvraag tot de toekomstige kasstroominsolventie overlegd dient te worden. Mogelijk moeten ook andere omstandigheden van de schuldenaar die relevant zijn om de situatie van dreigende insolventie te onderbouwen op schrift worden gesteld en overhandigd.
B.2. De reorganisatiewaarde
Voor het slagen van het akkoord is cruciaal dat de reorganisatiewaarde hoger is dan de liquidatiewaarde van de onderneming. Art. 375 lid 1, sub e Fw spreekt van ”de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt.” Een waardering op basis van de discounted cashflow methode kan inzicht geven in deze waarde. In een aparte blog kom ik terug op de berekening van de verschillende waardebegrippen binnen de WHOA.
Van belang hierbij is het verband tussen de reorganisatiewaarde, het herstelplan en de distressed situatie. Dit wil zeggen dat de uitgangspunten en veronderstellingen op heldere wijze overeen moeten komen met het herstelplan. Het herstelplan is de “kapstok” waaraan de gehele herstructurering wordt opgehangen. Er zijn geen vormvereisten voor het opstellen van de reorganisatiewaarde.
B.3. De liquidatiewaarde
In art. 375 lid 1, sub f (”de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement”) wordt verwezen naar de liquidatiewaarde. Binnen de WHOA-procedure is de link tussen de liquidatiewaarde en de opbrengst per klasse in faillissement een belangrijk ijkpunt voor een succesvol akkoord. De vergelijking met de opbrengst per klasse na akkoord, op basis van de reorganisatiewaarde, zal de nodige aandacht trekken van de diverse stakeholders. Een grondige onderbouwing is derhalve noodzakelijk. Er zijn geen vormvereisten voor de opstelling van de liquidatiewaarde.
B.4. Informatie over de financiële positie van de schuldenaar
Art. 375 lid2, sub d Fw spreekt van ”informatie over de financiële positie van de schuldenaar,” hetgeen in het memorie van toelichting nog wordt verduidelijkt met ”veelal zal het gaan om (historische en vooruitkijkende) informatie over de vermogenspositie (de balans), de resultaten (de Winst- en Verliesrekening) en de liquiditeitspositie (de herkomst en besteding van de middelen, en de liquiditeitsprognose) van de schuldenaar.”
Bij historische informatie acht ik het noodzakelijk om minimaal een periode van drie jaar terug inzichtelijk te maken. Bij toekomstige informatie zou dit twee jaar kunnen zijn, maar dit kan variëren afhankelijk van omstandigheden (afschrijvingstermijnen, cycli, langdurige verplichtingen, etc.). Ook aan de vorm waarin de informatie over de financiële positie van schuldenaar wordt opgeleverd zijn geen specifieke vereisten verbonden.
B.5. Het herstelplan
Het herstelplan vormt de kern van het betoog en zal waarschijnlijk ook het meest lijvige document zijn dat wordt opgeleverd. Art. 375 lid 2, sub e Fw geeft duidelijk aan welke aspecten belicht moeten worden in het plan. Het dient een beschrijving te bevatten van:
1) aard, oorzaak en omvang van de financiële problemen
2) pogingen die zijn ondernomen om deze op te lossen
3) herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord
4) de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing, en
5) hoeveel tijd uitvoering van deze maatregelen naar verwachting zal vergen.
In het herstelplan dienen alle (deel-)analyses bij elkaar te komen in een goed onderbouwd en geïntegreerd plan van aanpak. Onderbouwing en een heldere lijn zijn de grote uitdagingen van ieder herstructureringsplan. Naar mijn mening is het vak van herstructureringsdeskundige daarom zo interessant; iedere keer weer een andere puzzel die moet kloppen.
B.6. Andere benodigde financiële documenten
Zonder uitputtend te willen zijn wil ik hier toch de volgende documenten en analyses specifiek noemen:
1) Artikel 42a Fw benoemt de voorwaarden waaronder de rechtshandelingen van een schuldenaar niet kunnen worden vernietigd (op basis van art. 42 Fw) nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd (art. 370 lid 3 Fw) of een herstructureringsdeskundige is aangewezen (art. 371 Fw). De rechter geeft hiervoor een machtiging af aan de schuldenaar. Een verzoek voor een dergelijke machtiging, van de schuldenaar aan de rechter, wordt gehonoreerd indien:
a) het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord als bedoeld in de genoemde artikelen te kunnen voortzetten, en
b) op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers hierdoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
Bovenstaande (a) impliceert dat tevens moet worden aangegeven hoe de financiering van de onderneming tijdens de WHOA-procedure is georganiseerd en (b) dat op hoofdlijnen moet worden aangetoond dat geen van de schuldeisers er substantieel op achteruit gaat.
2) Op basis van art. 384 lid 3 Fw kan, op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders die zelf niet met het akkoord hebben ingestemd of ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, een verzoek tot homologatie van het akkoord door de rechtbank worden afgewezen, indien blijkt dat deze schuldeiser(s) of aandeelhouder(s) op basis van het akkoord slechter af zou(den) zijn dan bij vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.
Gezien de mogelijkheid tot afwijzing van het akkoord in de slotfase van de procedure verdient bepaling van de liquidatiewaarde versus de reorganisatiewaarde, evenals toewijzing van opbrengsten per klasse, veel aandacht en onderbouwing.
Conclusies
Mijn inziens is de WHOA een belangrijke stap voorwaarts, omdat bedrijven die in zwaar weer verkeren middels deze wet een betere kans krijgen om te overleven. Voor een geslaagde WHOA-procedure en ter voorkoming van een faillissement dienen veel documenten en informatie te worden aangeleverd. Met name bij het aanbieden van een akkoord ter homologatie gaat het om een groot aantal financiële en juridische documenten. Naar mijn mening is de analyse in een WHOA-procedure echter niet uitgebreider dan in een “normaal” recovery of herstructureringsproces. De afwegingen zijn in grote lijnen vergelijkbaar en de WHOA schrijft aantrekkelijk weinig vormvereisten voor. De grote uitdaging zit in de logische lijn van redeneren—van onderbouwing tot en met conclusies en acties—zoals weergegeven in het herstelplan, en de wijze waarop dit wordt gecommuniceerd en gepresenteerd.
Hierbij merk ik twee zaken op. Ten eerste bestaat de te leveren informatie uit een veelheid aan concurrentiegevoelige informatie. De vraag is hoe hier op een goede manier mee om te gaan (denk aan adequate bescherming van intellectuele eigendom) zonder concessies te doen aan een gedegen onderbouwing.
Ten tweede kunnen de omvang van het akkoord, de mate van aanpassing van rechten en plichten en de complexiteit van de onderneming invloed hebben op de diepgang (en omvang) van de benodigde documentatie. Het zal in de praktijk enige tijd vergen om hier de juiste maat in te vinden.
In een volgende blog zal ik nader ingaan op een aantal bovenstaande aspecten, zoals liquidatie- en reorganisatiewaarde. Voor meer informatie kunt u contact opnemen via harry.bruintjes@crossings-advisory.com of +31 (0)85-0685506.
Harry Bruintjes is gedreven door zijn passie voor transformatie van organisaties. Hij is oprichter en eigenaar van Crossings Advisory (www.crossings-advisory.com), een boutique advisory in Strategie, Fusies en Overnames, Herstructurering en Bedrijfswaardering. Tevens is hij oprichter en eigenaar van Crossings People (www.crossings-people.com), een bureau voor executive search en interim-management voor mensen met een passie voor transformatie (o.a. M&A, Strategie, Herstructurering, Investment Management). Meer informatie over zijn werk als business coach is te vinden op www.harrybruintjes.com.
Vanuit operationele rollen is hij verantwoordelijk geweest voor een groot aantal reorganisatie trajecten, zo heeft hij als Managing Director een van de ketens van Vendex International gereorganiseerd en verkocht, was hij lid van stuurgroepen van een reorganisatie (o.a. DHL, DSM) en heeft hij vele fusies en overnames begeleid, waaronder meerdere stressed en distressed cases.
[1] H.J. Bruintjes, Februari 2021; De Wet Homologatie Onderhands Akkoord; hoe kan hiermee een faillissement worden voorkomen: https://www.crossings-advisory.com/single-post/de-wet-homologatie-onderhands-akkoord-whoa-hoe-kan-hiermee-een-faillissement-worden-voorkomen [2] De directe methode gaat uit van ontvangsten en uitgaven en reflecteert mutaties die invloed hebben op het banksaldo. De indirecte methode kan alleen cijfers per maand opleveren, aangezien rapportage ook veelal maandelijks geschiedt (de liquiditeitsstand is een afgeleide van deze cijfers). [3] Faillissementswet [4] WOR: Wet op de ondernemingsraden